Reforça as garantias de transparência, publicidade, independência e escrutínio na arbitragem administrativa

Projeto de Lei n.º 739/XVII/1ª Reforça as garantias de transparência, publicidade, independência e escrutínio na arbitragem administrativa Exposição de motivos I Desde a revisão constitucional de 1982 que, nos termos do n.º 2 do artigo 209 da Constituição da República Portuguesa, se admite, a par dos tribunais estaduais, a existência de tribunais arbitrais. Ainda que muitos entendimentos propaguem a desconfiança nesta via alternativa de resolução de litígios, a arbitragem administrativa revela-se como um mecanismo altamente vantajoso face à morosidade da justiça e sobrecarga dos tribunais do Estado, bem como perante litígios tecnicamente complexos que exigem a intervenção de decisores altamente especializados. A arbitragem vê, hoje, por isso, a sua admissibilidade ser pacificamente admitida no nosso sistema jurídico. Estas vantagens não significam, porém, que este meio de resolução de litígios, nas relações jurídicas administrativas, seja similar a uma simples arbitragem do foro privado. É que, quando uma das partes é o Estado, qualquer outra pessoa coletiva de Direito Público, qualquer órgão do Estado, das Regiões Autónomas ou qualquer sujeito privado, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos e demais agentes e servidores públicos, o que está automaticamente em jogo é o interesse e dinheiro público. Dito isto, a autonomia própria da arbitragem deve coexistir com exigências reforçadas de fiel cumprimento da legalidade, imparcialidade, transparência, publicidade e responsabilidade na utilização de recursos públicos. O problema central a refletir não é, assim, saber se a arbitragem administrativa deve existir, mas em que condições deve funcionar. Isto é: entre a proibição geral deste meio de resolução de litígios e um modelo excessivamente baseado na autonomia privada, há espaço para uma solução intermédia. A presente iniciativa parte, assim, desta ideia. Procura resolver problemas hoje dispersos pelas várias legislações que regulam o funcionamento da arbitragem administrativa, máxime, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Código dos Contratos Públicos, o regime das parcerias público-privadas, o Regime Jurídico da Arbitragem Tributária e o regime de acesso ao Direito. Vejamos. A arbitragem ad-hoc e seu impacto orçamental A primeira preocupação prende-se com a dimensão financeira dos litígios e pretensões em que o Estado intervém no âmbito das parcerias público-privadas. Consta da Conta Geral do Estado de 2025 que o valor global das pretensões e responsabilidades contingentes identificadas no âmbito das Parcerias Público-Privadas ascendia, no final do ano, a cerca de 2,87 mil milhões de euros, considerando os setores rodoviário, ferroviário, de saúde e aeroportuário. Identifica-se, também, que os litígios arbitrais relativos a parcerias público-privadas têm um valor de pelo menos de 683 milhões de euros. Esta escala financeira evidencia que, de facto, a arbitragem não pode ser encarada como matéria reservada à vontade das partes. O problema agrava-se na arbitragem ad hoc. A arbitragem é institucionalizada sempre que as partes, ao celebrarem convenção de arbitragem ou estando a elas sujeitas por força de norma legal, recorrem a um centro de arbitragem preexistente, com uma estrutura administrativa e organizativa própria, ao regulamento deste se submetendo para a resolução do seu litígio. No extremo oposto, a arbitragem é ad hoc sempre que as partes decidam constituir um tribunal especificamente para dirimir esse mesmo conflito, aquando da celebração da convenção de arbitragem, esfumando-se a sua existência com a resolução do litígio que desencadeou o seu estabelecimento. Esta última modalidade caracteriza-se pela flexibilidade e autonomia, significando, contudo, também, que uma parte importante das garantias organizativas depende do que tiver sido convencionado caso a caso. Em matéria pública, esta ausência de estrutura permanente pode gerar graves dificuldades de escrutínio, desejáveis perante o Estado Administrativo. Tenhamos presente a criação de um tribunal arbitral ad-hoc, no ano de 2024, relativamente à obra do novo hospital em Évora. O Relatório n.º 3/2024 do Tribunal de Contas, relativo a este mesmo tribunal, ilustra de forma particularmente clara estes riscos. O tribunal foi constituído em 21 de abril de 2022, o valor da ação foi fixado em 71,1 milhões de euros e os honorários dos árbitros e custos administrativos foram fixados em 353 700,53 euros. Concluiu-se que a constituição do tribunal foi ilegal e manifestamente carente da devida transparência, bem como ausente da avaliação prévia que era exigida pelo antigo artigo 476.º do Código dos Contratos Públicos. Foram igualmente apontadas irregularidades em pagamentos e na contratação de assessoria jurídica. Não existe, pela própria natureza da arbitragem ad hoc, informação pública sobre: Composição dos tribunais arbitrais; Mandatários do Estado e do parceiro privado: Encargos arbitrais; Modo de negociação das cláusulas arbitrais; Acesso à decisão. Ainda que as PPP sejam acompanhadas pela antiga Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (UTAP) e atual Entidade do Tesouro e Finanças (ETF), esta ausência de informação estende-se ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público. Admitindo que a arbitragem ad hoc apresenta inúmeras vantagens para o sistema arbitral e jurisdicional, como seja a flexibilidade, especialização e adaptação do procedimento às características do litígio, o que se procura com a presente iniciativa não é eliminar este mecanismo, mas mitigar o “abandono” institucional dos litígios. Assim, o Tribunal de Contas passa, a partir das suas competências de controlo da legalidade, regularidade financeira e de efetivação de responsabilidade financeira, a ser um elemento presente nestes litígios. Estendemos, também, necessária, a intervenção do Ministério Público para além do Contencioso Administrativo, permitindo a sua presença nos litígios desta natureza. O representante do Ministério Público não participa na formação da decisão em si mesma, não orienta a condução do processo nem tampouco intervém como parte, antes atua como um garante da legalidade formal do processo, tomando conhecimento da existência e evolução do processo arbitral e acompanhando questões de legalidade formal. A (eliminada) falsa preferência legislativa pela arbitragem institucionalizada na área da contratação pública O antigo artigo 476.º do Código dos Contratos Públicos consagrava uma (aparente) preferência pela arbitragem institucionalizada e permitia optar pela arbitragem ad hoc em determinadas situações excecionais, devendo, ainda, a entidade contratante elaborar uma avaliação de impacto dos custos que tal opção importa, designadamente quanto aos honorários de árbitros e advogados, taxas, custas e outras despesas. Andou bem o legislador com esta opção, face à importância acrescida dos litígios decorrentes da contratação pública. Não obstante, a 4 de setembro do presente ano, foi publicado o Decreto-Lei n.º 177/2026, que altera o Código dos Contratos Públicos, revogando o seu artigo 476.º e regulando, agora, a matéria, nos artigos 464.º-B a 464.º-G. Nos termos do n. º1 do artigo 464.º-C, podem ser constituídos tribunais arbitrais para a resolução de litígios emergentes de procedimentos ou contratos aos quais se aplique o Código dos Contratos Públicos. Amplia-se, assim, o campo de aplicação do n. º4 do antigo 476.º do Código dos Contratos Públicos, eliminando, assim, a preferência legislativa pela arbitragem institucionalizada. Entendemos que tal não é a melhor opção face a uma área em que a discricionariedade da Administração é, grosso-modo, reduzida a zero, atuando sob fortes vinculações jurídico-públicas e em que os litígios podem afetar diretamente a concorrência, a igualdade entre os operadores económicos, a execução de contratos de elevado valor e a utilização dos recursos públicos. É, também, a área onde mais dúvidas de legalidade têm surgido quanto à atuação do poder público, e onde é mais fácil, historicamente, contornar a lei. Ora, sendo o processo contratual público intensamente regulamentado e vinculado, precisamente para impedir escolhas discricionárias e transparentes, não seria coerente permitir que, potencialmente, dezenas ou centenas de milhões de euros sejam litigados sem a devida institucionalização. Assim, propomos regressar ao modelo anteriormente legislado, mas com alguns acrescentos- enquanto que, no anterior regime, a preferência pela arbitragem institucionalizada era meramente aparente, devido à vagueza com que as exceções constitutivas do direito de utilizar a arbitragem ad hoc eram redigidas, na presente iniciativa, há um maior grau de vinculação quanto aos pressupostos de utilização desta figura, bem como a previsão de publicação obrigatória da avaliação de impacto de custos e a respetiva responsabilidade financeira em caso de inobservância deste dever. Acrescenta-se que o elevado valor económico do litígio não deve, isoladamente, funcionar como fundamento para abandonar a arbitragem institucionalizada. Pelo contrário: quanto maior for a exposição financeira pública, maior é a necessidade de justificar a escolha de um regime menos institucionalizado. A incorreta aplicação do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária O regime da arbitragem administrativa não se encontra centrado num único diploma. A matéria é regulada tanto no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como no Código dos Contratos Públicos, no regime das parcerias público-privadas, nas portarias de vinculação a centros de arbitragem, na Lei da Arbitragem Voluntária e, por remissão expressa do artigo 181.º-4 do CPTA, no Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária. Esta técnica legislativa tem uma explicação histórica, mas cria severas dificuldades. Se se opta pela inexistência de uma lei própria para a arbitragem administrativa, importa aprovar regras especiais capazes de fazer refletir na arbitragem administrativa as especificidades das relações jurídicas administrativas controvertidas, mas sem subtrair a aplicação largamente maioritária do regime legal, uma vez que a aproximação excessiva da arbitragem administrativa à lógica da jurisdição estadual faria com que a arbitragem perdesse a sua identidade, desvirtuando e mudando o paradigma da arbitragem. A LAV foi pensada como regime geral da arbitragem, assentando, naturalmente, numa ampla autonomia das partes. O artigo 181.º do CPTA, ao remeter para a LAV “com as devidas adaptações” deixa incertezas e inseguranças indesejáveis numa área tão sensível ao interesse público. Tendo isto em consideração, o legislador criou, já, um regime jurídico próprio para a arbitragem em matéria tributária (RJAT). Tentando mitigar o aparente esquecimento do legislador quanto à eventual regulação autónoma da arbitragem administrativa, a remissão do CPTA para os deveres e impedimentos do RJAT procurou aproximá-la do nível de exigência pensado pelo legislador tributário. Não o fez, a nosso ver, da melhor forma. Vejamos: As adaptações de regime admitidas pelo referido preceito normativo carecem de base normativa expressa e não justificam a redução ou circunscrição da componente deontológica aplicável, devendo limitar-se à adaptação do regime às especificidades da transposição em causa. É, a nosso ver, uma remissão desprovida de qualquer conteúdo útil devido à sua vagueza. Assim, as normas passíveis de adaptação ao regime da arbitragem administrativa devem ter em conta a possibilidade de a arbitragem administrativa poder funcionar sob a égide de diversos centros de arbitragem, ou sob a forma de arbitragem ad hoc, e do procedimento de designação poder ser, ou não, realizado mediante preceito, tendo em conta, principalmente, que o âmbito de resolução de litígios em matéria de Direito Público é a sede, por excelência, onde são dirimidos os litígios que opõem o Estado aos cidadãos e onde se discute, muitas vezes, a defesa dos direitos fundamentais e, bem assim, a legalidade da atuação da Administração Pública. Assim, entendemos que, independentemente da matéria em apreço, da composição do Tribunal ou do funcionamento da arbitragem sob as formas de arbitragem institucionalizada ou ad hoc, na arbitragem dos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, os árbitros de quaisquer arbitragens de Direito Administrativo: Só serão elegíveis se não forem mandatários ou não integrarem escritório de advogado em que um dos seus membros seja mandatário em qualquer processo arbitral administrativo em curso. Com esta regra, não se está a presumir que um advogado é parcial por exercer advocacia. O problema que aqui se coloca é a imparcialidade objetiva e aparência de independência. Tenha-se presente o seguinte exemplo: o advogado A integra a sociedade X e é simultaneamente árbitro num processo em que intervém um advogado B dessa mesma sociedade. Mesmo que A seja subjetivamente imparcial, existe uma clara ligação económica e profissional suficientemente próxima para gerar a dúvida sobre a distância do julgador relativamente ao mandatário. Recorde-se que estamos a selecionar alguém que exerce uma função jurisdicional para decidir um litígio que pode ferir ou monopolizar gravemente o interesse público. Só poderão ser árbitros-presidentes quem nos últimos 2 anos não tenha prestado serviços profissionais, de qualquer natureza, a qualquer parte no âmbito de um processo arbitral tributário. O regime atual da (não) publicação na prática das decisões arbitrais em matéria administrativa A regra na arbitragem voluntária é a confidencialidade das decisões, elemento típico da natureza da arbitragem. Esta confidencialidade não é, contudo, defensável no Direito público. Cabe referir, a este respeito, que a United Nations Commission on Internacional Trade Law publicou, em 2013, “Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration”, propugnando por um caminho de tendencial menor confidencialidade ou secretismo no processo arbitral. Repare-se que a litigiosidade nos conflitos de Direito Administrativo é de ordem pública, onde são, muitas vezes, trazidos à colação recurso públicos para a prossecução de interesses públicos, que, por isso, não dizem apenas respeito às entidades em litígio, mas à comunidade como um todo, ao serviço da qual essas entidades atuam. O contencioso administrativo constitui um meio basilar da efetivação da responsabilidade do Estado, pelo que a não publicidade das decisões não é defensável. A importância da publicidade ocorre a vários níveis, vejamos. Controlo público da atividade administrativa A publicação das decisões arbitrais permite, desde logo, a responsabilização democrática do Estado, bem como o controlo externo dos poderes públicos, a partir do escrutínio dos cidadãos. Acrescenta-se que a não publicidade das decisões arbitrais tem-se tornado num forte apelo ao recurso a esta forma de resolução de litígios por parte das entidades públicas, esquivando-se, as mesmas, às regras que mais protegem o interesse público, o que, por definição, não é aceitável num Estado democrático. Controlo público da atividade jurisdicional exercida pelos tribunais arbitrais A publicação das decisões também se reveste de especial importância, a par da responsabilização das entidades administrativas, para o controlo da atividade jurisdicional desenvolvida pelos próprios árbitros que compõem o tribunal. Exercendo os tribunais arbitrais funções análogas às exercidas pelos tribunais do Estado, a arbitragem de Direito Administrativo só é admissível se o tribunal arbitral se posicionar, na resolução dos litígios que lhe correspondem, nos mesmos termos em que se posiciona um tribunal estadual, dando aplicação aos regimes imperativos que também a estes se impõem, em certa medida. Coerência do sistema jurídico No que especificamente diz respeito ao processo administrativo, o artigo 30.º do CPTA impõe a publicidade do processo e das decisões proferidas pelos tribunais estatais que integram a jurisdição administrativa. Sendo exigida a publicação das decisões judiciais dos tribunais administrativos, daqui se depreende que a solução não poderia ser diferente para as decisões arbitrais que se debruçam sobre litígios jurídico-administrativos. Melhoria do sistema arbitral Acresce ainda, por último, que a publicidade das decisões arbitrais pode melhorar significativamente a qualidade do sistema arbitral, favorecendo a emergência de jurisprudência arbitral administrativa. A norma que estatui a obrigatoriedade da publicidade das decisões (artigo 185.º-B), impõe simultaneamente, no seu n.º 2, que as decisões apenas podem ser executadas depois de depositadas, pelo tribunal arbitral, devidamente expurgadas de quaisquer elementos suscetíveis de identificar a pessoa ou pessoas a que dizem respeito. Se tal previsão legal se adequa às pessoas singulares e coletivas não públicas, perde completamente o seu sentido no que toca à entidade pública. Como bem entende José Robin de Andrade, esta imposição, introduzida em 2019, veio limitar e quase desmoronar o objetivo da publicidade das decisões arbitrais que fora consagrado em 2015. Entendemos que é uma limitação desrazoável e, até, desproporcional, ao princípio da Administração aberta. Ao mesmo tempo, esta publicidade está restringida às decisões que já tenham transitado em julgado. Ou seja, em caso de anulação de decisão arbitral, esta até pode nunca vir a ser publicada e permanecer assim desconhecida pela comunidade, contrariando assim o objetivo do legislador de 2019, que, mais uma vez, contrariou o seu próprio objetivo. Pelo exposto, nos termos constitucional e regimentalmente aplicáveis, os Deputados do Grupo Parlamentar do Chega apresentam o seguinte projeto de lei: Artigo 1.º Objeto A presente Lei visa reforçar as garantias de transparência, publicidade, independência e escrutínio público aplicáveis à arbitragem administrativa, procedendo à alteração do Decreto-Lei n. 56/2025, de 31 de março, do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio, do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro e da Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro. Artigo 2.º Alteração ao Decreto-Lei n.º 111/2012 É alterado o artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio, o qual passa a ter a seguinte redação: Artigo 27.º Acompanhamento de processos arbitrais (…) (…) No acompanhamento dos processos arbitrais relativos às parcerias, é assegurada a participação permanente de um representante do Tribunal de Contas e do Ministério Público, designados pelas respetivas entidades, para efeitos do exercício de competências que lhes sejam atribuídas por lei. A participação prevista no número anterior não confere ao Ministério Público ou ao Tribunal de Contas a qualidade de parte no processo arbitral. Artigo 3.º Alteração ao Decreto-Lei nº 18/2008 É alterado o artigo 464.º-C do Decreto-Lei n. º18/2008, o qual passa a ter a seguinte redação: Artigo 464.º-C Arbitragem (…) (…) (…) (…) A resolução de litígios por meio de arbitragem em tribunais não integrados em centros de arbitragem só pode ser determinada numa das seguintes situações: Quando, face à elevada complexidade das questões jurídicas das questões a resolver, ou à inexistência de centro de arbitragem institucionalizado competente na matéria, seja aconselhável a submissão de eventuais litígios à jurisdição de tribunal não integrado em centro de arbitragem institucionalizado; Quando o processo arbitral previsto nos regulamentos do respetivo centro de arbitragem institucionalizado não se conforme com o regime de urgência previsto no Código do Processo nos Tribunais Administrativos para os contratos por ele abrangidos; Quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizada teria como consequência uma resolução manifestamente mais morosa do litígio; Quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência um custo mais elevado para as entidades adjudicantes ou contraentes públicas. Se optar pela submissão de litígio a tribunal arbitral não integrado em centro de arbitragem institucionalizado, a entidade contratante é obrigada a elaborar uma avaliação de impacto dos custos que tal opção importa, designadamente quanto aos honorários de árbitros dos custos que tal opção importa, designadamente quanto aos honorários de árbitros e advogados, taxas, custas e outras despesas. A violação do disposto no número anterior determina a responsabilidade financeira das entidades contratantes nos termos do artigo da alínea I) do n.º 1 do artigo 65.º da Lei n. 98/97, de 26 de agosto. Artigo 4.º Alteração ao Decreto-Lei n.º 56/2025 É alterado o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 56/2025, de 31 de março que passa a ter a seguinte redação: Artigo 3.º (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) No cumprimento do disposto na alínea k) do número 6 do presente artigo, é assegurada, a par da ETF, a participação permanente de um representante do Ministério Público e de um representante do Tribunal de Contas, designados pelas respetivas entidades. A participação prevista no número anterior destina-se exclusivamente ao acompanhamento institucional dos processos arbitrais, para efeitos do exercício das competências legalmente atribuídas às respetivas entidades, não conferindo aos representantes poderes de direção ou gestão da ETF, nem a qualidade de parte no processo. Artigo 4.º Alteração à Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro São alterados os artigos 185.º-B e 181.º-4 do Código do Procedimento nos Tribunais Administrativos, que passam a ter a seguinte redação Artigo 181.º (…) (…) (…) (…) Aos árbitros são aplicáveis os requisitos de designação e impedimentos previstos no número 4 do artigo 6.º, artigo 7.º e artigo 8.º do regime jurídico da arbitragem em matéria tributária. Artigo 185.º-B (…) As decisões proferidas por tribunais arbitrais são obrigatoriamente publicadas por via informática, em base de dados organizada pelo Ministério da Justiça, depois de depositadas pelo tribunal arbitral. (revogado) Artigo 4.º Entrada em vigor A presente lei entra em vigor no primeiro dia do mês de outubro de 2026 Palácio de São Bento, 14 de setembro de 2026 Os Deputados do Grupo Parlamentar do CHEGA,